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Abandono afetivo e o Danos morais, saiba mais Aqui


Este artigo analisa o dano moral por abandono afetivo. A Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988) institui que o Estado deve oferecer proteção especial à família, que é a base da sociedade, e, além disso, deve assegurar, com absoluta prioridade, os direitos das crianças e dos adolescentes, juntamente com a família e a sociedade. A evolução no conceito de família, acompanhada pelo princípio da dignidade da pessoa humana, fez com que o afeto viesse às relações familiares como essencial ao desenvolvimento de seus membros, introduzindo o dever de cuidado na ordem jurídica. Assim, se existem obrigações objetivas e estão sendo negligenciadas, é necessário que o Estado puna aquele que não presta com seu compromisso de afeto, cuidado e carinho, e, para tanto, invoca-se a responsabilidade civil.

Diante disso, pergunta-se: É possível que o alimentante que arca com o pagamento em dia da pensão alimentícia possa ser condenado à indenização por danos morais, caso abandone afetivamente o alimentado?

Em relação ao tema proposto, a primeira hipótese é de que a conduta caracterizadora do abandono afetivo seja voluntária, tendo em vista a omissão de cuidado, que deveria ser prestado ao filho e configura ato ilícito, uma vez que o dever de cuidado é imprescindível ao sadio desenvolvimento do infante, gerando o dever de reparação civil por aquele que negligenciou o tratamento de amor e carinho ao filho, mesmo que arque com o pagamento de pensão alimentícia.

E a segunda hipótese é a de que a possibilidade de responsabilização civil por abandono afetivo não pretende criar um ambiente de amor, afeto e carinho entre pais e filhos, mas sim, demonstrar a necessidade do cuidado familiar e a importância de que sejam cumpridas as obrigações constitucionais atribuídas aos pais.

O objetivo deste artigo é demonstrar os aspectos jurídicos do tema, em especial, a situação dos pais que arcam com o pagamento em dia da pensão alimentícia, mas negligenciam o afeto e cuidado aos seus filhos.


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Ao regulamentar a norma constitucional, o ECA identifica como direito fundamental de crianças e adolescentes o seu desenvolvimento sadio e harmonioso (art. 7o - BRASIL, 1990). Igualmente lhes garante o direito a serem criados e educados no seio de sua família (art. 19 - BRASIL, 1990).

A convivência dos pais com os filhos não é um direito, é um dever. Não há o direito de visitá-lo, há a obrigação de conviver com eles. O distanciamento entre pais e filhos produz sequelas de ordem emocional e pode comprometer o seu sadio desenvolvimento. O sentimento de dor e de abandono pode deixar reflexos permanentes em sua vida. (DIAS, 2016, p. 164)

O conceito atual de família é centrado no afeto como elemento agregador, e exige dos pais o dever de criar e educar os filhos sem lhes omitir o carinho necessário para a formação plena de sua personalidade (DIAS, 2016, p. 164).

A enorme evolução das ciências psicossociais escancarou a decisiva influência do contexto familiar para o desenvolvimento sadio de pessoas em formação. Não se pode mais ignorar essa realidade, tanto que se passou a falar em paternidade responsável. Assim, a convivência dos pais com os filhos não é um direito, é um dever. Não há o direito de visitá-lo, há a obrigação de conviver com eles. O distanciamento entre pais e filhos produz sequelas de ordem emocional e pode comprometer o seu sadio desenvolvimento. O sentimento de dor e de abandono pode deixar reflexos permanentes em sua vida. (DIAS, 2016, p. 164)


Nem sempre os pais exercem o dever de convivência para com os seus filhos, e, embora seja dito representem as visitas um direito-dever dos pais, elas se vinculam muito mais ao direito dos filhos do que ao direito dos pais, pois para o filho em formação é de extrema importância a coexistência sadia com seus genitores, mola mestra e propulsora da sua hígida formação moral e psíquica. (MADALENO, 2017, p. 565)


Diante desse cenário, passou-se a utilizar a responsabilidade civil prevista no ordenamento pátrio para financeiramente ressarcir o prejuízo emocional causado.



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O CC trata da responsabilidade civil a partir do art. 927, ao prescrever o dever de reparar o prejuízo quem por ato ilícito causar dano a outrem e, no art. 186, quando pressupõe a ilicitude decorrente do ato efetuado pela ação ou omissão voluntária, pela negligência ou imprudência de quem por qualquer dessas vias viola direito e causa dano material ou moral a outrem, como também comete um dano a ser financeiramente reparado aquele que abusa do seu direito (CC, art. 187).


De acordo com Farias e Rosenvald (2016), a possibilidade de caracterização de um ato ilícito, conforme as regras gerais dos arts. 186 e 187 do CC, em uma relação familiar, é certa e incontroversa, impondo, por conseguinte, a incidência da responsabilidade civil no Direito das Famílias, com o consequente dever de reparar danos, além da possibilidade de adoção de medidas para eliminação do dano (tutela específica, conforme balizamento do art. 497 e 498 do CPC).


A responsabilidade civil no Direito de Família projeta-se para além das relações de casamento ou de união estável, sendo possível a sua incidência na parentalidade, ou seja, nas relações entre pais e filhos. Uma das situações em que isso ocorre diz respeito à responsabilidade civil por abandono afetivo, também denominado abandono paterno-filial ou teoria do desamor (TARTUCE, 2018).


Trata-se de aplicação do princípio da solidariedade social ou familiar, previsto no art. 3.o, inc. I, da CF (BRASIL, 1988), de forma imediata, a uma relação privada (TARTUCE, 2018, p. 631).


Nas palavras de Farias e Rosenvald (2016, p. 132): ―remanesce grande dúvida acerca do alcance da ilicitude nas relações de família. O tema é extremamente polêmico, pertencente, com toda certeza, à área cinzenta do Direito das Famílias‖.


Farias e Rosenvald (2016) expõe duas correntes doutrinárias a respeito da ilicitude nas relações familiares, se não veja:


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RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO DE FAMÍLIA

A responsabilidade civil encontra fundamento no Capítulo V, Título III (Dos Atos Ilícitos) art. 186 do CC: ―Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito‖ (BRASIL, 2002, p. 18).


Junto a essa norma, o art. 927, do CC, assim dispõe: "Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, seja na esfera material, ou no âmbito extrapatrimonial, fica obrigado a repará-lo" (BRASIL, 2002, p. 66).


Para configuração do dano, é necessário existir os pressupostos caracterizadores da responsabilidade civil, o que se retira do art. 186, CC, são eles: a) conduta culposa, extraída da expressão ―aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia‖; b) nexo causal, expresso no verbo ―causar‖; c) dano, revelado nas expressões ―violar direito ou causar dano a outrem‖.


Desse modo, o dano moral é a consequência de um ato, praticado por ação ou omissão, violando o direito de outrem. Cabe, neste estudo, analisar o cabimento do dano moral nas relações familiares e sua aplicação nos casos de abandono afetivo.


De acordo com o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJMG):


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O desamparo pode se manifestar por diversas formas, sendo elencadas as mais comuns, quais sejam: aquelas que decorrem do completo desconhecimento acerca da pessoa dos pais; as decorrentes de um registro formal voluntário não seguido de atuação efetiva pela mãe ou pelo pai; as situações de descaso que persistem mesmo após o pronunciamento estatal nas ações investigatórias; e, por fim, o abandono posterior à cessação da convivência entre os pais. (MINAS GERAIS, 2019, p. 9)


Não bastasse a violação ao art. 227 da CF (BRASIL, 1988), o abandono do filho, o seu não reconhecimento, a discriminação, a humilhação, constituem violação do art. 1.634, I, do CC (BRASIL, 2002), que prevê que compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores, dirigir-lhes a criação e educação. Além disso, o ECA, em seus art. 3o, 4o e 5o, assim dispõe:


Art. 3o A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando- se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.


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Art. 4o É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.


Art. 5o Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais. (BRASIL, 1990, p. 1)


Diante disso, afirma-se que a falta da relação paterno-filial acarreta a violação de direitos próprios da personalidade humana, maculando o princípio da dignidade da pessoa humana.


Segundo o art. 227, da CF, as crianças e adolescentes são sujeitos de direitos e contemplados com enorme número de garantias e prerrogativas (BRASIL, 1988). De acordo com Dias (2016, p. 164): ―o princípio da proteção integral impõe que sejam colocados a salvo de toda forma de negligência. Mas direitos de uns significa obrigações de outros. São responsáveis a dar efetividade a esse leque de garantias: a família, a sociedade e o Estado‖.


Por sua vez, o art. 229 da CF prevê que os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores (BRASIL, 1988).


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Em uma margem, encontram-se os adeptos de uma ampla caracterização da ilicitude nas relações familiares, admitindo uma ampliação da responsabilização civil no âmbito interior da família. Sustentam estes que a indenização seria devida tanto nos casos gerais de ilicitude (tomando como modelo os arts. 186 e 187 da Lei Civil), como em casos específicos, decorrentes da violação de deveres familiares em concreto.


Noutra banda, há parcela, não menos significativa, de juristas que aceitam a aplicação da responsabilidade civil no Direito das Famílias tão somente nos casos em que se caracterizar um ato ilícito, conforme a previsão legal genérica. Ou seja, entendem que a responsabilidade civil no seio familiar estaria associada, necessariamente, ao conceito geral de ilicitude, não havendo dever de indenizar sem a caracterização da cláusula geral de ilicitude (arts. 186 e 187, CC). (FARIAS; ROSENVALD, 2016, p. 132)


Tendo em vista os dizeres acima expostos, não se pode admitir que a pura e simples violação de afeto enseje uma indenização por dano moral. Somente quando uma determinada conduta se caracterizar como ilícita é que será possível indenizar os danos morais e materiais dela decorrentes.


Afeto, carinho, amor, atenção ... são valores espirituais, dedicados a outrem por absoluta e exclusiva vontade pessoal, não por imposição jurídica‖ (FARIAS; ROSENVALD, 2016, p. 133). Por isso a necessidade de ponderação ao tratar sobre o assunto. O abandono afetivo pode gerar obrigação indenizatória. A reparabilidade do dano encontra respaldo legal (art. 952, parágrafo único, CC), uma vez que atinge o sentimento de estima frente determinado bem (DIAS, 2016, p. 165).


Tartuce cita um caso emblemático julgado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.159.242/SP:

Apesar dessas ressalvas verificadas na prática e voltando ao caso emblemático julgado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.159.242/SP, e que admitiu a tese que aqui se expõe, conforme entrevista dada ao jornal Folha de S. Paulo, de 05.05.2012, a autora da ação, Luciane Souza, pretendia apenas um mínimo de atenção de seu pai, o que nunca foi alcançado. Diante das perdas imateriais irreparáveis que sofreu, não restava outro caminho que não o da indenização civil. Nas palavras de José Fernando Simão, ̳a indenização muito representa para Luciane e para muitas outras pessoas abandonadas afetivamente. Para Luciane, compensa-se um vazio, já que os danos que sofreu são irreparáveis. O dinheiro não preenche o vazio, mas dá uma sensação de que a conduta lesiva não ficou impune. Para outros filhos abandonados, nasce a esperança de que poderão receber do Poder Judiciário uma decisão que puna os maus pais, já que o afeto não receberam e nunca receberão‘. As palavras transcritas também são as do presente autor. (TARTUCE, 2018, p. 635)


Contudo, exatamente a carência afetiva, tão essencial na formação do caráter e do espírito do infante, justifica a reparação pelo irrecuperável agravo moral que a falta consciente deste suporte psicológico causa ao rebento, sendo muito comum escutar o argumento de não ser possível forçar a convivência e o desenvolvimento do amor, que deve ser espontâneo e nunca compulsório, como justificativa para a negativa da reparação civil pelo abandono afetivo (MADALENO, 2017).


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Diante do abandono afetivo, o poder judiciário vem enfrentando demandas de filhos em face de seus pais em busca de ressarcimento pela sua ausência, o que vem gerando diversas discussões no âmbito jurídico e social. Não sendo possível compelir seus pais a dar carinho, pretendem os filhos com a condenação do pai ou mãe por dano moral reduzir, atenuar o sofrimento, os sentimentos negativos de mágoa, dor e tristeza que suportaram pela sua ausência


CASO DO PAI QUE ARCA COM A PENSÃO ALIMENTÍCIA EM DIA MAS NEGLIGENCIA O AFETO

Como foi analisado no presente artigo, configura-se dano moral a atitude de um genitor que se recusa a estabelecer convívio com o filho, causando-lhe sofrimento e prejuízo para sua integridade emocional. Cabe agora, identificar a situação do pai que arca com a pensão alimentícia em dia, mas não estabelece vínculos de cuidado e afeto com o filho.

De acordo com o TJMG:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - ABANDONO AFETIVO DE MENOR - GENITOR QUE SE RECUSA A ESTABELECER CONVÍVIO COM FILHO - REPERCUSSÃO PSICOLÓGICA - VIOLAÇÃO AO DIREITO DE CONVÍVIO FAMILIAR - DANO MORAL - OCORRÊNCIA. - Configura dano moral a atitude de um pai que se recusa a estabelecer convívio com o filho, causando-lhe sofrimento e prejuízo para sua integridade emocional. V.V.:APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ABANDONO AFETIVO. GENITOR AUSENTE. DANO MORAL. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. PAGAMENTO DE PENSÃO. ATO ILÍCITO. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSENTE O DEVER DE INDENIZAR. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. O cumprimento do dever de cuidado é imprescindível nas relações familiares, haja vista as obrigações afetas aos pais, com o intuito de zelar pela formação hígida dos filhos. Contudo, não se exige a convivência presencial dos pais para que a devida atenção seja assegurada. O pedido de dano moral decorrente de abandono afetivo proveniente da relação paterno-filial deve se dar apenas em casos excepcionais, até mesmo para evitar a mercantilização da questão, como já decidiu o STJ. (TJ-MG - AC: 10236140037581001 MG, Relator: Evandro Lopes da Costa Teixeira, Data de Julgamento: 06/06/2019, Data de Publicação: 18/06/2019) (MINAS GERAIS, 2019, p. 1).

No inteiro teor da referida decisão, é possível verificar que o pai só reconheceu o filho após um longo processo judicial. Segundo o TJMG (MINAS GERAIS, 2019, p. 3): ―ele nunca lhe deu atenção e cuidado, salvo o pagamento de pensão, em razão do referido processo judicial‖, o que causou diversos transtornos de ordem emocional no filho. Nesse caso, o réu foi condenado ao pagamento de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) à título de indenização por dano moral.


Como se nota, o pai tentou justificar sua ausência através do cumprimento do encargo alimentar imputado, porém, deixou de lado sua responsabilidade imaterial, de cuidado, afeto, carinho, convivência, entre outros.


Nesse diapasão, importa registrar o pronunciamento da Ministra Nancy Andrighi no julgamento do Recurso Especial no 1.159.242/SP:


Aqui não se fala ou se discute o amor e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos. [...] Em suma, amar é faculdade, cuidar é dever. A comprovação que essa imposição legal foi descumprida implica, por certo, a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão, pois na hipótese o non facere que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia - de cuidado - importa em vulneração da imposição legal."(REsp 1159242 / SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 10/05/2012) (SÃO PAULO, 2012, s. p.).


Portanto, a condenação pecuniária por dano moral afetivo não pretende quantificar o amor ou afeto dispensado pelos pais aos filhos, mas o que se pretende é que seja aferida a presença ou não de violação ao dever de cuidar, reconhecido constitucionalmente.



Mais do que ter apoio material da família, com o pagamento de pensão alimentícia, por exemplo, também é direito do infante desfrutar do carinho, proteção e segurança, através do convívio parental, o que lhe é garantido constitucionalmente.

Afirma-se, então, que o abandono afetivo do filho ocorre quando o(s) genitor(es) da criança não cumpre(m) os deveres previstos constitucionalmente, de garantir o direito ao respeito, à dignidade, à convivência familiar e ao cuidado e negligenciam-se os pais ao permitirem que o filho esteja submetido a qualquer forma de violência, inclusive moral.

A Constituição Federal de 1988, o Código Civil de 2002 e o Estatuto da Criança e do Adolescente enumeram diversos argumentos protetivos às crianças e adolescentes, sendo possível concluir que o pai ou a mãe que abandona emocionalmente seu filho, negligenciando o direito ao convívio familiar, viola os princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social ou familiar, bem como os deveres decorrentes do poder familiar, o que configura o ato ilícito, nos exatos termos do que estabelece o art. 186 do CC. Dessa forma, configurado o ato ilícito e preenchidos os requisitos ensejadores da responsabilidade civil, é possível que o genitor que arca pontualmente com a pensão alimentícia, mas negligência o afeto, seja condenado a ressarcir em pecúnia a vítima do abandono afetivo.



Dra. Teresinha de Fátima Silva OAB/SC 7.664, mais de 30 anos de experiência em causas familiares. Para mais informações por favor entrar em contato:

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REFERÊNCIAS

BRASIL. Casa Civil, Constituição Federal (1988). Brasília: Casa Civil, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Acesso em: 25 mar. 2020.

______. Código Civil. Lei n.10.406, de 10 de janeiro de 2002. Brasília: Casa Civil, 2002. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 25 mar. 2020.

______. Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Brasília: Casa Civil, 1990. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm >. Acesso em: 10 abr. 2020.


DIAS, Maria Berenice Dias. Manual de direito das famílias. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: famílias I. 9. ed. Salvador: Ed JusPodlvm, 2016.

GAGLIANO, Pablo Stolze. Manual de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2017. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: direito de família. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

MADALENO, Rolf. Direito de Família. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. AC: 10236140037581001/MG, Relator: Evandro Lopes da Costa Teixeira, Data de Julgamento: 06/06/2019, Data de Publicação: 18/06/2019. Disponível em:< :< https://tj- mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/722842317/apelacao-civel-ac-10236140037581001- mg/inteiro-teor-722842417>. Acesso em: 2 set. 2020.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 25. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo. Recurso Especial 1159242/SP, Relatora:.Ministra Nancy Andrighi, Data de Julgamento: 10/05/2012. Disponível em:< https://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20120510-02.pdf>. Acesso em: 2 set. 2020.

TARTUCE, Flávio. Manual de responsabilidade civil: volume único. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
































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© 1989 - 2021  Dra. Teresinha de Fátima Silva - OAB/SC 7.664, Especialista em Direito de Família

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