• Teresinha de Fátima Silva

O Interesse do menor, o dissenso entre os genitores e a pensão alimentícia na Guarda Compartilhada.

Atualizado: 15 de set.


Nesta foto tem um menino e uma menina se abraçando, representando a felicidade dos filhos na guarda compartilhada, eles estão em um campo com muita natureza e seu pai logo atrás deles.
Guarda Compartilhada no Direito de Família

O que é guarda?


No Estatuto da Criança e Adolescente, encontramos os fundamentos da guarda. O art. 33 do ECA prevê:


A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.” O objetivo da guarda é prover à criança e ao adolescente uma vida de qualidade que a permita se tornar um cidadão. É reconhecer na criança e adolescente um ser humano cuja dignidade precisa ser protegida. Para isso, aquele que detém a guarda de criança ou adolescente, seus pais ou responsáveis, precisa exercer o poder familiar.


O que é guarda compartilhada?


A guarda compartilhada é a responsabilização dos filhos, o exercício do poder familiar, é realizado por ambos os genitores de forma equivalente, ainda que em duas casas diferentes. Como destacado na lei:


Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos” (§ 2º, art. 1583 CC).


Resumo Após a entrada em vigor da Lei nº 13.058/2014, o artigo 1.584 do Código Civil foi alterado para estabelecer que, quando não houver acordo e os dois genitores tiverem condições de cuidar, a guarda a ser fixada pelo Juiz será a compartilhada. Desde então a guarda compartilhada é a regra que somente deixa de ser aplicada quando verificado pelo Juiz que as condições adversas não permitem a sua fixação. Diante desta previsão legal a pesquisa objetiva analisar se a guarda compartilhada, aplicada em caso de desarmonia entre os pais, atende ao princípio do melhor interesse do menor.


Características legais da guarda compartilhada.


A guarda compartilhada é uma das modalidades de guarda que está prevista na parte final do artigo 1.583 do Código Civil, e que tem como característica “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns” conforme definição legal contida no parágrafo 1º do referido artigo de Lei (BRASIL, 2002).


A guarda compartilhada tem como característica permitir a participação dos dois genitores nos cuidados do dia a dia em relação aos filhos, diferente do que acontece na guarda unilateral. Nessa modalidade, os dois exercem plenamente seus direitos e deveres decorrentes do parentesco e da filiação, sem que fique a convivência com os filhos restrita há poucas horas ou finais de semana. O objetivo é tornar os dois genitores corresponsáveis pelos filhos e minimizar os efeitos da separação dos pais na formação dos menores, sendo que não existe óbice à fixação do compartilhamento da guarda de genitores que residam em municípios diferentes, sendo que nesses casos a moradia dos filhos será fixada na localidade que melhor atenda aos seus interesses.


A guarda dos filhos está inserida dentre os deveres dos pais em relação aos filhos, a qual é exercida até o alcance de sua maioridade, que segundo o ordenamento em vigor, ocorre ao completar 18 (dezoito) anos de idade.


O Interesse da criança e do adolescente.


O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente está insculpido no ordenamento jurídico e tem como embasamento o artigo 227 da Constituição Federal de 1988, que reconhece a criança e adolescente como pessoa de direito, que merece integral proteção da sociedade e do Estado.


“cuida-se de princípio autônomo, encontrando respaldo no art. 227, caput, da Constituição Federal, significando que, à frente dos adultos, estão crianças e adolescentes. Todos temos direito à vida, à integridade física, à saúde, à segurança etc., mas os infantes e jovens precisam ser tratados em primeiríssimo lugar (seria em primeiro lugar, fosse apenas prioridade; porém, a absoluta prioridade é uma ênfase), em todos os aspectos. Precisam ser o foco principal do Poder Executivo na destinação de verbas para o amparo à família e ao menor em situação vulnerável; precisam das leis votadas com prioridade total, em seu benefício; precisam de processos céleres e juízes comprometidos (NUCCI, 2021, p. 28)”.

Portanto, esse princípio está implicitamente previsto na Constituição ao estabelecer o direito das crianças e adolescentes prioritariamente aos demais, em razão da vulnerabilidade decorrente da ausência de capacidade plena que somente é adquirida com a sua maioridade. Esse princípio tem como fundamento a preconização dos interesses das crianças e dos adolescentes em relação aos demais. São suas necessidades que devem ser priorizadas pelo julgador.


“O que interessa na aplicação deste princípio fundamental é que a criança/adolescente, cujos interesses e direitos devem sobrepor-se ao dos adultos, sejam tratados como sujeito de direitos e titulados de uma identidade própria e uma identidade social. (PEREIRA, 2021, p.178)”.


Quer isto dizer que este princípio reconhece a condição especial das crianças e adolescentes e determina que o julgador deve interpretar a norma e aplicar o direito observando os interesses dos menores, colocando-os em primeiro lugar. O julgador deve ater-se ao princípio do melhor interesse ao decidir sobre o regime de guarda adotado ao caso concreto. Sob essa perspectiva, não há como discutir o regime de guarda compartilhada sem levar em consideração o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.


Foi com o intuito de resguardar os direitos das crianças e adolescentes e dar-lhes prioridade que o legislador alterou o Código Civil para tornar a guarda compartilhada a regra adotada pelo Código Civil (TARTUCE, 2020).


Dentre os fundamentos que embasaram a alteração legislativa está a busca pela aplicação do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, haja vista que torna a participação do segundo genitor uma realidade, conforme assevera Rodrigo da Cunha Pereira:


“Foi esta nova concepção sobre crianças e adolescentes que provocou alterações no conteúdo das decisões judiciais sobre guarda de filhos. Sabe-se hoje que uma boa mãe ou um bom pai pode não ser um bom marido ou boa esposa. Em outras palavras, as funções conjugais são diferentes das funções parentais, e devem ser diferenciadas para que se faça um julgamento justo sobre guarda e convivência de filhos. Mudou-se não só os julgamentos, mas também a concepção de guarda de filhos, que deverá ficar com quem atender seu melhor interesse, não necessariamente o pai ou a mãe. E foi exatamente atendendo a este interesse maior que a ideia de guarda única perdeu lugar para a guarda compartilhada (também denominada de guarda conjunta) como regra geral (Lei nº 11.698/08). É também em atendimento ao Princípio do Melhor Interesse da Criança e Adolescente, que surgiram novas concepções e institutos jurídicos (PEREIRA, 2021, p. 178-179)”.


“Em nome do princípio do melhor interesse das crianças e adolescentes, a guarda compartilhada passou a ser regra imposta pelo nosso ordenamento jurídico, embora sob o aspecto constitucional já pudesse ser aplicada. Deve ser empregada até mesmo de ofício pelos juízes em caso de não acordo entre os pais (art. 1.584,II, §2º). Apesar de grande dificuldade de aplicação prática – em razão de ausência de preocupação dos pais com essa situação diante do término da conjugalidade, é justamente esse modelo que vai se adequar às questões discutidas sobre a continuidade do integral e efetivo exercício do poder familiar quando da separação fática ou divórcio dos pais (PEREIRA, 2021, p. 682)”.


Considerando que a convivência dos filhos com seus genitores é o mecanismo que protege o melhor interesse dos infantes, é por meio do compartilhamento da guarda que ela se torna mais efetiva. Isso porque a criança e o adolescente têm assegurado pela Constituição Federal o direito de conviver com seus pais em um ambiente harmônico que lhe assegure as condições mínimas para crescer com dignidade, fundamento básico no ordenamento pátrio.


“Com efeito, essas são justamente as duas grandes vantagens da guarda compartilhada: o incremento da convivência do menor com ambos os genitores, não obstante o fim do relacionamento amoroso entre aqueles, e a diminuição dos riscos de ocorrência da Alienação Parental. Desse modo, constata-se que, em verdade, a guarda compar­tilhada tem como objetivo final a concretização do princípio do melhor interesse do menor (princípio garantidor da efetivação dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, tratando-se de uma franca materialização da teoria da proteção integral — art. 227 da Constituição Federal e art. 1.º do Estatuto da Criança e do Adolescente), pois é medida que deve ser aplicada sempre e exclu­sivamente em benefício do filho menor” (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, p. 218)”.


A ausência de Consenso dos genitores.


Ao dispor sobre a guarda compartilhada, o Código Civil expressamente determina a sua fixação quando os pais não entram em acordo e ambos possuem condições de serem os guardiões de seus filhos. Esse é o teor do parágrafo 2º do artigo. 1.584:


“§ 2 Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)(BRASIL. 2002)”.


“A guarda compartilhada é obrigatória, independentemente da concordância dos pais separados, sempre que houver conflito entre estes. Assim é porque inspirada e orientada pelo superior interesse da criança ou adolescente. Os interesses dos pais, diferentemente do que ocorria com a predominância anterior da guarda unilateral, não são mais decisivos (LOB0, 2021, p.88)”.


A falta de consenso entre os genitores não impede a fixação da guarda compartilhada justamente porque o que se preconiza é o interesse dos filhos e não o dos pais. Devesse fixar a guarda compartilhada mesmo que entre os genitores haja dissenso pós o término de seu relacionamento afetivo. Entretanto, há que se destacar que existe um limite a ser observado em relação aos conflitos entre os genitores para verificar se existem condições de compartilhar a guarda dos filhos.


E a pensão alimentícia na guarda compartilhada?


A pensão alimentícia na guarda compartilhada funciona da seguinte forma: O genitor que detém a guarda da criança (local onde a criança reside) não possui, em regra, a obrigação de pagar pensão alimentícia, pois, entende-se que uma vez a criança morando em sua residência terá acesso aos alimentos básicos. Em relação ao genitor que não mora com a criança, mas apenas a visita, terá obrigação em relação aos alimentos (podendo ser fixados judicialmente).


O cálculo da pensão é feito com base no binômio necessidade/possibilidade. Dependerá de cada caso em concreto, lembrando sempre do princípio do melhor interesse da criança.


É importante lembrar também que a pensão alimentícia não significa uma “pensão ou indenização pela dissolução do matrimônio” como muitos entendem. A pensão alimentícia possui dupla função de, primeiramente, garantir as necessidades básicas da criança como alimentação, moradia, vestuário, educação e lazer. A segunda função, quando economicamente possível, é a de manter o padrão de vida que a criança tinha antes da separação.


“A criança não pode sofrer o trauma de ter o seu padrão de vida alterado de maneira brusca, pelo rompimento da sociedade conjugal entre seus pais, para o qual certamente não contribuiu com culpa. Ela tem o direito de continuar estudando na mesma escola ou em escola do mesmo padrão, mantendo inclusive eventuais atividades extracurriculares como cursos de inglês, natação, etc.”.


Diante do que foi exposto nos dois últimos parágrafos, o valor da pensão alimentícia sempre é calculado de acordo com as necessidades de quem pede e a possibilidade de que quem paga.

“As necessidades da criança devem ser supridas, sem inviabilizar a subsistência daquele que paga”.


Se o pai quer garantir que a pensão seja utilizada para o fim a que se propõe, ela não necessita ser paga totalmente em dinheiro. Nos casos mais comuns, a pensão alimentícia é paga em dinheiro, seja por depósito ou desconto em folha de pagamento, mas não são as únicas formas. “O responsável pela pensão pode fazer acordo para pagar de outras maneiras como, por exemplo, assumir diretamente pelo pagamento da mensalidade da escola ou prover o vestuário e necessidades médicas, como pagamento direto do plano de saúde, e demais despesas”.


A guarda compartilhada isenta pensão alimentícia?


Dúvida corriqueira entre os casais, mas a opção pela guarda compartilhada não isenta a obrigação da pensão alimentícia. Ela ainda é e sempre será devida, e o Enunciado 607 da VII Jornada de Direito Civil está aí para nos relembrar. O que pode acontecer é adotar uma forma diferente. É preciso lembrar que ambos os pais devem pensão alimentícia ao filho ou filha. Na guarda compartilhada, ainda que haja a alternância de residência, o repasse de valores ainda existe.



Nesta foto esta a Advogada Teresinha de Fátima Silva, Advogada especialista em Direito de Família, ela está com uma camisa preta em frente a vários livros de direito de família.
Advogada Especialista em Direito de Família em Florianópolis – SC

Dra. Teresinha de Fátima Silva OAB/SC 7.664, mais de 30 anos de experiência em causas familiares. Para mais informações por favor entrar em contato:


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Referências


BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 08 mar. 2021.


BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm. Acesso em: 08 mar. 2021.


BRASIL. Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014. Altera os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l13058.htm. Acesso em: 04 abr. 2021.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil – direito de família – vol. 6. – 11. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2021.


LOBO, Paulo. Direito civil – volume 5: famílias. (e- book)– 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021.


NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. 5ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021.


PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito das Famílias – 2. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021.


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